POLIZIA GIUDIZIARIA ED ACQUISIZIONE DATI ED IMMAGINI IN SEDE DI INDAGINE
di Saverio Linguanti
Come tutti ormai conoscono, le chat ed i messaggi rappresentano i principali e tipici contenuti di un telefono cellulare. Questi contenuti rappresentano un fondamentale strumento di indagine per la polizia giudiziaria per tanti presunti reati se non, sarebbe meglio dire, per tutti.
Su questo tema ha fatto storia la sentenza della Corte Costituzionale n. 170 del 7 giugno 2023 nella quale la Corte ha affermato che il concetto di “corrispondenza” ricomprende “ogni comunicazione di pensiero umano (idee, propositi, sentimenti, dati, notizie) tra due o più persone determinate, attuata in modo diverso dalla conversazione in presenza”. I supremi giudici hanno quindi richiamato la tutela riconosciuta dall’articolo 15 della Costituzione secondo cui spetta a chiunque la libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione. Si tratta di un diritto inviolabile la cui limitazione può essere ammessa solamente a seguito di un atto motivato dell’autorità giudiziaria e con le garanzie stabilite dalla legge.
Dunque secondo la Corte Costituzionale anche lo scambio di messaggi elettronici , di e-mail, di SMS, WhatsApp e simili, conservati in un telefono cellulare, costituisce una forma di corrispondenza riconducibile alla tutela fornita dall’articolo 15 della Costituzione ; tale natura è mantenuta secondo i giudici fino a quando il messaggio o la e-mail perda il carattere di “attualità” a seguito del trascorrere del tempo, e diventi per ciò stesso un documento “storico”, a seguito di una valutazione che deve però essere effettuata considerando l’interesse dei soggetti coinvolti alla riservatezza del messaggio stesso.
Se dunque i messaggi ricevuti ed inviati non sono documenti, per poter essere acquisiti devono sottostare all’emissione di un provvedimento di sequestro penale del cellulare o dispositivo elettronico ai sensi dell’articolo 254 c.p.p , che rappresenta l’atto motivato dell’autorità giudiziaria limitativo della libertà e segretezza della corrispondenza (in questo senso anche C. Cassaz. Sez. II Sent.n.25549 del 15 maggio 2024, e C. Cassaz. Sez. I Sent. n. 43444 del 17 ottobre 2024).
Contro il provvedimento di sequestro dell’articolo 254 citato la persona alla quale le cose sono state sequestrate e quella che avrebbe diritto alla loro restituzione possono proporre richiesta di riesame, anche nel merito, a norma dell’articolo 324 c.p.p.
Sempre in relazione al tema dei messaggi contenuti in un dispositivo cellulare, è necessario distinguere il sequestro dell’intercettazione, in quanto l’acquisizione delle chat e messaggi inviati e conservato nella memoria del dispositivo non è riconducibile alla disciplina delle intercettazioni.
La definizione di intercettazione è stata fornita dalla stessa Corte costituzionale nella citata sentenza n.170 del 7 giugno 2023, che l’ha classificata come “captazione occulta e contestuale di una comunicazione o conversazione tra due o più soggetti che agiscano con l’intenzione di escludere altri e con modalità oggettivamente idonee allo scopo, attuata da soggetto estraneo alla stessa mediante strumenti tecnici di percezione tali da vanificare le cautele ordinariamente poste a protezione del suo carattere riservato”.
Tale classificazione condivisa dalla costante giurisprudenza comporta, sotto il profilo del mezzo di ricerca della prova, che nell’acquisizione dei messaggi trasmessi e memorizzati all’interno del processo penale, non si possa fare riferimento alla disciplina dell’articolo 266 e seguenti.
In conclusione pertanto la polizia giudiziaria potrà accedere al contenuto della memoria del cellulare sequestrato e potrà estrarre e trascrivere dati rilevanti dal suddetto previa autorizzazione del pubblico ministero nel rispetto dei limiti e delle formalità indicate dagli articoli da 353 a 357 c.p.p..
Resta in ogni caso ferma l’applicazione del principio di proporzionalità e adeguatezza, secondo cui non è consentito, a meno di peculiari motivazioni, acquisire in modo indiscriminato una massa di dati informatici, essendo indispensabile operare una preventiva selezione sulla base di criteri determinati (si veda al proposito C.Cassaz. Penale Sez. I Sent. n. 43444 del 17 ottobre 2024).
La giurisprudenza è anche concorde nel prevedere la possibilità per la polizia giudiziaria di rispondere alle telefonate che giungono all’apparecchio oggetto di sequestro, allo scopo di utilizzare le notizie acquisite come sommarie informazioni in riferimento all’articolo 351 c.p.p, e senza che detta operazione rappresenti una forma di intercettazione o peggio di violazione della segretezza delle comunicazioni.
Abbastanza di recente la Cassazione Penale in relazione a reati di spaccio di stupefacenti ha affermato che le suddette operazioni di risposta alle chiamate pervenute al cellulare sequestrato costituiscono attività proprie della polizia giudiziaria finalizzate ad assicurare le fonti di prova e raccogliere ogni elemento utile per la ricostruzione dei fatti e l’individuazione dei colpevoli. ( C. Cassaz. Penale Sez. III Sent. n. 31745 del 21 ottobre 2020).
Sempre in relazione al tema dell’acquisizione di messaggi e whatsapp, è interessante capire poi se l’acquisizione di screenshot da parte della polizia giudiziaria con il consenso del proprietario del cellulare sia o meno da considerarsi legittimo. Secondo una parte della giurisprudenziale, l’attività sopra descritta non sarebbe riconducibile ad un sequestro né ad una intercettazione, e pertanto la fotografia del testo di un messaggio sms, fotografato dalla polizia giudiziaria sul display del cellulare su cui è pervenuto sarebbe del tutto legittima e la fotografia avrebbe natura di documento “la cui corrispondenza all’originale è asseverata dalla qualifica soggettiva dell’agente che effettua la riproduzione, ed è, pertanto, utilizzabile anche in assenza del sequestro dell’apparecchio”. (C.Cassaz. penale Sent. n. 8332 del 6 novembre 2019)
Altrettanto legittima sarebbe l’acquisizione come documento di una pagina di un social network mediante la realizzazione di una fotografia istantanea dello schermo del cellulare (il c.d screenshot) sul quale la stessa pagina è visibile.
Ma questa posizione di una parte della giurisprudenza non è unanimemente condivisa ed è necessario ribadire che la Corte Costituzionale non sembra possa confermare la legittimità dell’acquisizione diretta da parte della polizia giudiziaria di uno screenshot anche a fronte del consenso del titolare del cellulare, trattandosi come già detto di una “comunicazione” e come tale acquisibile solo a fronte di provvedimento di sequestro. ( in questo senso anche C.Cassaz. Penale Sez. V Sent. n. 12062 del 5 febbraio 2021):
Secondo pertanto un’altra corrente giurisprudenziale il libero consenso prestato dall’interessato alla polizia giudiziaria non potrebbe sopperire alla mancanza del provvedimento adottato dal giudice con cui si autorizza preventivamente, o si convalida successivamente, un atto di indagine posto in essere, dalla polizia giudiziaria. Secondo i giudici della Cassazione non sarebbe sufficiente che il consenso fosse reso dall’indagato anche dopo essere stato avvisato della facoltà di essere assistito da un difensore, e questo per prevenire il rischio di abusi (C.Cassaz.penale Sez. VI Sent. n. 1269 del 20 novembre 2024).
L’acquisizione di immagine come sopra descritta non potrebbe essere considerata come legittima assunzione di una prova atipica perché secondo la Cassazione “non è consentito alla polizia giudiziaria, in un sistema rigorosamente ispirato al principio di legalità, scostarsi dalle previsioni legislative per compiere atti atipici….”
La conclusione cui sono giunti i giudici con la sentenza n. 1269/2024 citata non è pacifica essendo contestata da quanti affermano che non c’è ragione per cui un “legittimo interlocutore di una conversazione non possa disporne”, in particolare quando messaggi e chat sono prodotti dalla persona offesa o dal terzo che li hanno estratti dal proprio apparecchio nel quale sono legittimamente pervenuti”.
Certamente sussisterà la necessità di accertare l’autenticità, l’integrità e la provenienza del messaggio da parte del soggetto che ne appare l’autore, ma secondo altra parte della giurisprudenza come detto appare sufficiente il consenso del proprietario del cellulare per l’acquisizione di un messaggio anche prima di un decreto di sequestro.
Sempre su questi aspetti sembrerebbe essere dirimente l’esame della posizione giurisprudenziale della Corte di Giustizia Europea, secondo cui “l’accesso da parte della polizia, nell’ambito di un’indagine penale, ai dati personali conservati in un telefono cellulare può costituire un’ingerenza grave, o addirittura particolarmente grave, nei diritti fondamentali dell’interessato”. (Grande Camera della Corte di giustizia dell’Unione Sentenza del 4/10/2024, causa C-548/21).
I giudici europei nella pronuncia del 2024 hanno aggiunto che il suddetto accesso “non è necessariamente limitato alla lotta contro i reati gravi” in quanto “risulterebbero indebitamente limitati i poteri di indagine delle autorità competenti, con un aumento del rischio di impunità nello spazio di libertà, sicurezza e giustizia nell’Unione”. Resta tuttavia richiamato dagli stessi giudici comunitari il principio di proporzionalità che impone comunque un’autorizzazione da parte di un giudice o di un’autorità indipendente, salvo in casi di urgenza debitamente comprovati.
La necessità del richiamo al principio di proporzionalità operato dalla Corte di Giustizia europea, nasce dall’esigenza di garantire un corretto equilibrio tra gli interessi alla lotta contro la criminalità insiti nell’indagine ed il diritto al rispetto della vita privata e alla protezione dei dati personali.
