LA RESPONSABILITA’ DEL PROPRIETARIO DEL FONDO PER L’ABBANDONO DEI RIFIUTI AI SENSI DELL’ART. 192 DEL TESTO UNICO DELL’AMBIENTE E L’OMESSA RECINZIONE
di Paolo Negrini
1. L’ACCERTAMENTO DELLA RESPONSABILITA’ DEL PROPRIETARIO
Nel precedente articolo abbiamo visto che, per configurare la responsabilità solidale del proprietario per abbondono dei rifiuti ai sensi dell’art. 192, occorre accertare quantomeno la sua colpa generica, ovvero la negligenza, trascuratezza, incuria, inerzia, omissione nel controllo nella gestione del proprio bene da parte di coloro che non affrontino la situazione o la affrontino con misure palesemente inadeguate.
La diligenza richiesta è la diligenza media, ovvero la ragionevole esigibilità della condotta, con esclusione della responsabilità del proprietario quando quest’ultimo, per evitare il fatto, debba sopportare un sacrificio obiettivamente sproporzionato.
Abbiamo visto altresì che l’ipotesi della responsabilità solidale del proprietario per colpa ha dato origine ad una ampia giurisprudenza che negli anni ha analizzato le condotte colpose attribuibili al proprietario, intese quali omissioni di cautele ed accorgimenti atti ad impedire l’ingresso non autorizzato nel proprio fondo.
In particolare, la giurisprudenza ha elaborato le più varie ipotesi cercando di individuare un contenuto minimo delle cautele necessarie e gli indici sintomatici della mancata custodia.
Tentativo tuttavia difficile in quanto risulta impossibile di fatto stabilire a priori una condotta tipica che possa rappresentare un livello di diligenza esente da contestazioni, dovendosi necessariamente valutarsi ed accertarsi in contraddittorio caso per caso, sulla base delle circostanze concrete.
Accertamento di solito tutt’altro che semplice e scontato.
2. LA QUESTIONE DELL’OMESSA RECINZIONE DEL FONDO
E’ abbastanza normale ritenere che tra i comportamenti omissivi, le mancate cautele e gli indici sintomatici di mancata custodia, vi sia l’omessa recinzione del fondo, ed anzi che essa ne costituisca il principale comportamento omissivo nonché il più facile da accertare.
In realtà la questione se sussista o meno un obbligo di recinzione del fondo, richiamata anche da alcune pronunce citate nell’articolo precedente, risulta problematica in giurisprudenza.
Anticipando gli esiti dell’analisi della ricognizione giurisprudenziale che verrà di seguito effettuata, risulta in sostanza da escludere che essa costituisca di per sé una mancata cautela.
Sul punto si è infatti generato un contrasto giurisprudenziale.
Si registrano due orientamenti di seguito riportati.
Il primo, maggioritario e più recente, restrittivo. Il secondo più possibilista.
3. RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE
3.1. ORIENTAMENTO RESTRITTIVO
Da una parte, la giurisprudenza amministrativa ha escluso la responsabilità del proprietario del fondo per omessa recinzione, in quanto per principio generale di diritto la chiusura è da ritenersi una mera facoltà attribuitagli dall’art. 841 c.c. e non un obbligo la cui violazione può costituire condotta negligente.
Certe pronunce, inoltre, hanno ritenuto che la recinzione in certi contesti sia anche scarsamente dissuasiva oppure che non abbia un’assoluta efficacia protettrice del sito, ma un effetto meramente deterrente la cui mancata osservanza non può apportare alcun contributo causale alla commissione dell’illecito.
Inoltre, specie in aree estese, è stato ritenuto che la recinzione risulta un’attività onerosa che costituisce un sacrificio obiettivamente sproporzionato.
Cons. Stato, sez. IV, 03.12.2020, n. 7657
<<Secondo l’orientamento espresso da questo Consiglio, tanto in sede giurisdizionale (Sez. IV, 15 dicembre 2017, n. 5911; id., 4 maggio 2017, n. 2027; Sez. V, 22 febbraio 2016, n. 705) quanto in sede consultiva (Sez. I, 15 giugno 2020, n. 1192; id., 27 febbraio 2020, n. 496), l’omessa recinzione del suolo non costituisce ex se un indice di negligenza nella vigilanza sul fondo da parte del proprietario, essendo oltre tutto le recinzioni scarsamente dissuasive in determinati contesti. Non può non sottolinearsi, sul punto, che nel nostro sistema (art. 841 c.c.) la recinzione è una facoltà (ossia un agere licere) del dominus: come tale, la scelta di non fruirne non può tradursi in un fatto colposo (art. 1127, comma primo, c.c.) ovvero in un onere di ordinaria diligenza (art. 1227, comma secondo, c.c.), che circoscrive (recte, elide) il diritto al risarcimento del danno.>>.
Cons. Stato, sez. I, 15.06.2020, n. 1192
<<Come enunciato a più riprese dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. II, 13 giugno 2019, n. 3966; Id., sez. V, 14 marzo 2019, n. 1684), la fattispecie di illecito ambientale disciplinata dall’art. 192 del d. lgs. n. 152 del 2006 è improntata a criteri di rigorosa tipicità, di talché non può residuare spazio alcuno per una responsabilità oggettiva o “di posizione” del titolare del diritto dominicale, come tale non ammessa dal diritto nazionale e da quello europeo (cfr. T.A.R. Calabria, sez. I, 20 giugno 2019, n. 1235, ove specifici riferimenti alla giurisprudenza della Corte di giustizia). Quest’ultimo può essere chiamato ad una responsabilità solidale con l’autore dell’illecito esclusivamente se abbia tenuto una condotta, attiva od omissiva, dolosa o colposa, causalmente rilevante nella consumazione del medesimo illecito ambientale. Focalizzando l’attenzione sulla colpa del proprietario, essa è ravvisabile qualora quest’ultimo poteva prevedere e prevenire l’illecito, tenendo una condotta improntata a diligenza media, da valutare secondo criteri di ragionevole esigibilità. Soltanto in tal caso, la condotta illecita del terzo non è di per sé una causa che rende non imputabile al proprietario l’evento, né recide il nesso di causalità tra la sua condotta colposa e l’evento. Sulla base di questo percorso argomentativo, la giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2016, n. 705), ha enunciato il principio che l’obbligo di diligenza gravante sul proprietario di un fondo va sempre valutato secondo criteri di ragionevole esigibilità, “con la conseguenza che va esclusa la responsabilità per colpa anche quando sarebbe stato possibile evitare il fatto solo sopportando un sacrificio obiettivamente sproporzionato. In tale ottica, la mancata recinzione del fondo, con effetto contenitivo dubitabile, atteso che non sempre la presenza di una recinzione è di ostacolo allo sversamento dei rifiuti, non può comunque costituire di per sé prova della colpevolezza del proprietario, rappresentando la recinzione una facoltà e non un obbligo” (v. anche Cons. Stato, sez. V, n. 4504 del 2015 e Cons. Stato, sez. IV, n. 5911 del 2017).
Cons. Stato, sez. IV, 15.04.2021, n. 3102
<<La giurisprudenza ha altresì condivisibilmente ritenuto che l’obbligo di diligenza gravante sul proprietario di un fondo va sempre valutato secondo criteri di ragionevole esigibilità, “con la conseguenza che va esclusa la responsabilità per colpa anche quando sarebbe stato possibile evitare il fatto solo sopportando un sacrificio obiettivamente sproporzionato. In tale ottica, la mancata recinzione del fondo, con effetto contenitivo dubitabile, atteso che non sempre la presenza di una recinzione è di ostacolo allo sversamento dei rifiuti, non può comunque costituire di per sé prova della colpevolezza del proprietario, rappresentando la recinzione una facoltà e non un obbligo” (v. Cons. Stato, sez. V, n. 4504 del 2015 e Cons. Stato, sez. IV, n. 5911 del 2017; Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2016, n. 705, e da ultimo Cons. Stato, parere n. 1192 del 15 giugno 2020).>>
Cons. Stato, sez. I, 27.02.2020, n. 496
<<Il Comune di Macerata Campania è consapevole di ciò, ma con l’ordinanza sindacale gravata ha ritenuto di ravvisare la colpa della società proprietaria dell’area nella condotta omissiva di mancata adozione di adeguate misure di interdizione, nella specie individuate, come precisato nella memoria di controdeduzioni del 15.03.2019, nella realizzazione di un cancello, in sostituzione della sbarra posta all’accesso, e di una recinzione. Orbene è noto al Collegio che la condotta illecita del terzo non è di per sé una causa che rende non imputabile al proprietario l’evento, né frattura il nesso di causalità tra la sua condotta colposa, quando costituisce un fatto prevedibile e prevenibile (Cons. Stato, sez. V, n. 3786/2014), come sembrerebbe nel caso in esame; e ciò tanto più che il soggetto onerato – nella fattispecie – è un organismo di diritto pubblico o impresa pubblica. Ciononostante non si può non prendere atto che la giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2016, n. 705), ha enunciato il principio che l’obbligo di diligenza gravante sul proprietario di un fondo va valutato secondo criteri di ragionevole esigibilità, “con la conseguenza che va esclusa la responsabilità per colpa anche quando sarebbe stato possibile evitare il fatto solo sopportando un sacrificio obiettivamente sproporzionato. In tale ottica, la mancata recinzione del fondo, con effetto contenitivo dubitabile, atteso che non sempre la presenza di una recinzione è di ostacolo allo sversamento dei rifiuti, non può comunque costituire di per sé prova della colpevolezza del proprietario, rappresentando la recinzione una facoltà e non un obbligo” (v. anche Cons. Stato, sez. V, n. 4504/2015 e Cons. Stato, sez. IV, n. 5911/2017). Traslando il suindicato principio all’odierno gravame, deve rilevarsi che non può essere imputato, neppure a titolo di semplice colpa, alla società ricorrente l’atto sostanzialmente vandalico dell’abbandono di rifiuti sull’area di proprietà, in quanto – in assenza di disposizioni normative specifiche – non possono farsi rientrare negli obblighi di custodia e di vigilanza gravanti sul titolare del diritto dominicale quelli di realizzazione di infrastrutture, normalmente piuttosto onerose, quali cancelli e recinzioni.>>.
Cons. Stato, sez. V, 08.05.2018, n. 2786
<<L’obbligo di diligenza va valutato secondo criteri di ragionevole esigibilità, con la conseguenza che va esclusa la responsabilità per colpa anche quando sarebbe stato possibile evitare il fatto solo sopportando un sacrificio obiettivamente sproporzionato. In tale ottica la mancata recinzione del fondo, secondo la tempistica indicata dall’Amministrazione e specificata nell’atto di appello, non può comunque costituire di per sé prova della colpevolezza del proprietario, rappresentando peraltro la recinzione una facoltà e non un obbligo, ciò senza contare che non sempre la presenza di una recinzione è di ostacolo allo sversamento dei rifiuti (cfr. cit. Consiglio di Stato n. 705-2016).>>.
Cons. Stato, sez. IV, 15 dicembre 2017, n. 5911
<<Quanto appunto alla responsabilità del proprietario, è stato acutamente rilevato in passato che (tra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, 28 settembre 2015, n. 4504, T.A.R. Bari,-Puglia, sez. I, 24 marzo 2017, n. 287) “l’obbligo di diligenza va valutato secondo criteri di ragionevole esigibilità, con la conseguenza che va esclusa la responsabilità per colpa anche quando sarebbe stato possibile evitare il fatto solo sopportando un sacrificio obiettivamente sproporzionato; in tale ottica la mancata recinzione del fondo, con effetto contenitivo dubitabile, atteso che non sempre la presenza di una recinzione è di ostacolo allo sversamento dei rifiuti, non può comunque costituire di per sé prova della colpevolezza del proprietario, rappresentando la recinzione una facoltà e non un obbligo>>
Cons. Stato, sez. IV, 04.05.2017, n. 2027
<<Nella specie, appare evidente la mancanza di istruttoria in ordine alla riconducibilità degli sversamenti a comportamenti anche solo colposi dei proprietari. Tanto, in ragione: dello stato dei luoghi, quale emerge dalla documentazione in atti (dislivello di 20 metri dalla strada comunale, dissestata con muretto di contenimento franato; stradina interpoderale che conduce alla cava abbandonata); della situazione di degrado, con continui sversamenti anche dopo interventi di bonifica del Comune; -della stessa sentenza penale nella ricostruzione dei fatti, nel senso di escludere la corresponsabilità nella discarica. Né, in ragione della conformazione dei luoghi, appare ragionevolmente esigibile una messa in protezione della cava da parte dei proprietari, tale da scongiurare comportamenti di terzi. Diventa, quindi, irrilevante la presenza o meno della sbarra all’accesso, se da tempo precedente o successivo i primi sopralluoghi, messa in evidenza dal Comune; assenza, comunque, contestata dai proprietari subito dopo il sopralluogo dal quale non risultava.>>.
Cons. Stato, sez. V, 22.02.2016, n. 705
<<Gli obblighi gravanti sul gestore attengono esclusivamente alla manutenzione ordinaria e straordinaria sotto l’aspetto tecnico delle condotte al fine di assicurare il corretto esercizio e la funzionalità delle opere. Il mantenimento delle condizioni generali di pulizia delle opere previsto dalla convenzione con l’ATO Puglia del 30 settembre 2002 riguardano la normale pulizia dei siti e non già fatti imprevedibili quali l’abbandono di rifiuti da parte di sconosciuti. A ben vedere l’ente ha esaurito la sua funzione nell’avvertire sollecitamente il Comune dell’abbandono dei rifiuti sulle aree pertinenziali alle infrastrutture non gravando sull’ente altro obbligo, né essendo possibile pretendere – come sostiene il TAR – che l’ente adotti forme di vigilanza straordinarie delle condutture quali la recinzione delle aree che per lo sviluppo delle condutture costituirebbe un intervento considerevolmente oneroso e soprattutto non dovuto, spettando ad altri soggetti la tutela del territorio e delle infrastrutture e prevenire fatti vandalici tra i quali sembra corretto annoverare l’abbandono di rifiuti. Oltre tutto, l’obbligo di diligenza va valutato secondo criteri di ragionevole esigibilità, con la conseguenza che va esclusa la responsabilità per colpa anche quando sarebbe stato possibile evitare il fatto solo sopportando un sacrificio obiettivamente sproporzionato. In tale ottica la mancata recinzione del fondo, con effetto contenitivo dubitabile, atteso che non sempre la presenza di una recinzione è di ostacolo allo sversamento dei rifiuti, non può comunque costituire di per sé prova della colpevolezza del proprietario, rappresentando la recinzione una facoltà e non un obbligo. Insomma è ben diverso il mantenere in stato di corretta manutenzione e di pulizia le opere gestite dal rimuovere gli effetti prodotti sulle opere gestite da atti illeciti commessi da terzi ignoti.>>.
Cons. Stato, sez. V, 28.09.2015, n. 4504
<<Quanto all’obbligo della costante vigilanza 24 ore su 24, essa integra un adempimento al di fuori dei criteri che caratterizzano la custodia e la culpa in vigilando. Invero, la richiesta di un impegno di tale entità sarebbe in concreto inesigibile e implicherebbe una responsabilità oggettiva che esula dal dovere di custodia di cui all’articolo 2051 cod. civ. che consente sempre la prova liberatoria in presenza di caso fortuito, da intendersi in senso ampio, comprensivo anche del fatto del terzo e della colpa esclusiva del danneggiato, nonché dai parametri di colpevolezza previsti dall’articolo 192 del TUA. Invero, l’obbligo di diligenza cui fa riferimento l’articolo 192 TUA deve essere valutato secondo criteri di ragionevole esigibilità, con la conseguenza che va esclusa la responsabilità per colpa quando sarebbe stato possibile evitare il fatto solo sopportando un sacrificio obiettivamente sproporzionato. In conclusione non può ritenersi compreso nel dovere di custodia cui è tenuta la società Milano Santa Giulia l’obbligo di recintare o rafforzare la recinzione dell’area di cui ha la detenzione e tanto meno l’obbligo della vigilanza costante.>>.
Cons. Stato, sez. V, 19.03.2009, n. 1612
<<Né, conclusivamente, è ipotizzabile ravvisare colpa nel fatto che il proprietario non abbia recintato il fondo, per principio generale del diritto (cfr. art. 841 cod. civ.) la “chiusura del fondo” costituendo una mera facoltà del proprietario, e dunque giammai un suo obbligo.>>.
TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 01.08.2022, n. 769
<<Ai fini dell’accertamento de quo, l’omessa recinzione del fondo inquinato non costituisce ex se un indice di negligenza, posto che «nel nostro sistema (art. 841 c.c.) la recinzione è una facoltà (ossia un agere licere) del dominus: come tale, la scelta di non fruirne non può tradursi in un fatto colposo (art. 1127, comma primo, c.c.) ovvero in un onere di ordinaria diligenza (art. 1227, comma secondo, c.c.), che circoscrive (recte, elide) il diritto al risarcimento del danno» (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 3 dicembre 2020, n.7657).>>
T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 30.09.2021, n. 6125
<<La giurisprudenza ha altresì condivisibilmente ritenuto che l’obbligo di diligenza gravante sul proprietario di un fondo va sempre valutato secondo criteri di ragionevole esigibilità, “con la conseguenza che va esclusa la responsabilità per colpa anche quando sarebbe stato possibile evitare il fatto solo sopportando un sacrificio obiettivamente sproporzionato. In tale ottica, la mancata recinzione del fondo, con effetto contenitivo dubitabile, atteso che non sempre la presenza di una recinzione è di ostacolo allo sversamento dei rifiuti, non può comunque costituire di per sé prova della colpevolezza del proprietario, rappresentando la recinzione una facoltà e non un obbligo” (v. Cons. Stato, sez. V, n. 4504 del 2015 e Cons. Stato, sez. IV, n. 5911 del 2017; Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2016, n. 705, e da ultimo Cons. Stato, parere n. 1192 del 15 giugno 2020). Alla stregua dei superiori principi, il provvedimento impugnato non resiste alla censura in esame, essendo stato l’ente ricorrente individuato quale destinatario degli obblighi di rimozione e di smaltimento in ragione esclusivamente della sua posizione dominicale, ovverosia in quanto proprietario dell’area di ritrovamento dei rifiuti interessata dal constatato abusivo sversamento, senza che siano stati specificamente accertati profili di responsabilità a titolo di dolo o di colpa in capo all’ente ricorrente. Infatti, l’ordinanza censurata si limita a dare atto esclusivamente della situazione proprietaria del fondo in questione e, quindi, ad individuare, in forza delle sole risultanze dominicali, il soggetto tenuto a predisporre le attività necessarie per la caratterizzazione e rimozione dei rifiuti abbandonati. Tale supporto motivazionale riflette, dunque, un palese difetto istruttorio, tale da confliggere con il più volte ribadito orientamento giurisprudenziale secondo cui, in tema di inquinamento, il proprietario di un terreno risponde della bonifica del suolo di sua proprietà, dovendo anch’egli effettuarla solidalmente con colui che ha concretamente determinato il danno, pur se affittuario, a titolo di dolo, laddove abbia celato i rifiuti, ovvero a titolo di colpa, nell’ipotesi in cui l’amministrazione abbia accertato la mancata adozione delle cautele volte a custodire adeguatamente la proprietà. In altri termini, il Comune è tenuto ad accertare l’elemento soggettivo (dolo o colpa) in capo al proprietario non responsabile dello sversamento di rifiuti, non potendosi ritenere sufficiente, ai fini di tale accertamento, l’omessa recinzione del suolo inquinato, non costituendo tale omissione ex se un indice di negligenza nella vigilanza sul fondo da parte del proprietario (cfr.: Consiglio di Stato, sez. IV, 15/04/2021, n. 3102; Consiglio di Stato, sez. IV, 03/12/2020, n. 7657).>>.
TAR Campania – Napoli, Sez. V, 26.01.2021, n. 533
<<Per accertare la rimproverabilità della condotta, che, per quanto sopra detto, è a fondamento della responsabilità amministrativa, occorre, d’altra parte, che gli organi preposti al controllo svolgano approfonditi accertamenti in contraddittorio con i soggetti interessati, di talché, in mancanza, non possono porsi incombenti a carico dei proprietari o titolari di diritti di godimento delle aree (ex multis, C.d.S. sez. V, 17 luglio 2014, n. 3786; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 3 ottobre 2018, n. 5783; TAR Puglia, Bari, sez. I, 24 marzo 2017, n. 287 e 30 agosto 2016, n. 1089), posto che “deve escludersi la natura di obbligazione propter rem dell’obbligo di ripristino del fondo a carico del titolare di un diritto di godimento sul bene; per regola generale non è quindi configurabile una sorta di responsabilità oggettiva facente capo al proprietario o al possessore dell’immobile in ragione di tale sola qualità” (cfr. T.A.R. Liguria, sez. I, 10 novembre 2016 n. 1110). 7.2.c Si è in particolare chiarito che “l’obbligo di diligenza va valutato secondo criteri di ragionevole esigibilità, con la conseguenza che va esclusa la responsabilità per colpa anche quando sarebbe stato possibile evitare il fatto solo sopportando un sacrificio obiettivamente sproporzionato” (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 24 marzo 2017 n. 287), sicché, sotto tale profilo, “la mancata recinzione del fondo non può costituire, di per sé, prova della colpevolezza del proprietario, considerato anche che la recinzione non sempre ostacola il conferimento o lo sversamento di rifiuti, e che essa è pur sempre una facoltà del proprietario e non un obbligo” (C.d.S., Sez. IV, 15 dicembre 2017, n. 5911; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 11 giugno 2019, n. 986).>>.
TAR Puglia, sez. II, 07.05.2019, n. 986
<<La porzione del provvedimento che costituisce oggetto di impugnazione da parte dei ricorrenti è quella con la quale il Sindaco imponeva a — la recinzione del proprio fondo. Le valutazioni svolte in ricorso, e suffragate da costante indirizzo giurisprudenziale, circa la natura essenzialmente facoltativa e non obbligatoria della recinzione del fondo in capo al proprietario, sono condivise dal Collegio. In tal senso depone in termini inequivoci l’art. 841 c.c., in virtù del quale: “Il proprietario può chiudere in qualunque tempo il fondo”. La chiusura/recinzione del fondo è dunque un atto facoltativo per il titolare del diritto dominicale. Per quanto precede, tra le prestazioni che il Sindaco può imporre al proprietario, tanto nell’ordinanza ex art. 192 D. Lgs. 152/2006, quanto in quelle emanate ai sensi degli artt. 50 e 54 D. Lgs. 267/2000, non può essere annoverata la recinzione del fondo: “È fondato ed assorbente il rilievo secondo cui non può essere imposta ai proprietari la recinzione del fondo. Per principio generale di diritto (cfr. art. 841 cod. civ.) la “chiusura del fondo” costituisce, infatti, una mera facoltà del proprietario, il cui mancato esercizio non può, dunque, ridondare in un giudizio di responsabilità per condotta omissiva o inottemperante ad un obbligo di diligenza (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. I, n. 9276/2014; Cons. Stato, sez. III, sentenza n. 4316/2018, sez. V, sentenza n. 4504/2015; sez. III, sentenza n. 2518/2010; sez. V, sentenza n. 1612/2009)” (TAR Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 11 settembre 2018 n. 529; TAR Calabria); “Secondo un principio generale del diritto, riveniente dall’art. 841 c.c., la chiusura del fondo costituisce una mera facoltà del proprietario e, dunque, giammai un suo obbligo” (TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 18 settembre 2012 n. 954; cfr: TAR Umbria, Perugia, Sez. I, 27 gennaio 2012 n. 13). La possibilità di addivenire all’imposizione della recinzione potrebbe al limite ipotizzarsi in situazioni peculiari, e comunque sulla scorta di una specifica e ponderata valutazione, da parte dell’amministrazione procedente, svolta alla luce dei canoni della proporzionalità e ragionevolezza, del tutto assente negli atti qui gravati: “D’altronde, se anche si dovesse ravvisare un fondamento normativo all’obbligo di recinzione, resterebbe comunque da considerare che un obbligo di condotta di tal genere andrebbe valutato secondo criteri di ordinaria diligenza e, quindi, di proporzionata e ragionevole esigibilità, che nella specie non sono neppure astrattamente invocabili, atteso che — i paventati pericoli per la salute dei residenti, asseritamente causati dallo stazionamento di automezzi sul terreno, risultano essere frutto di affermazioni non supportate da alcun effettivo accertamento” (TAR Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 11 settembre 2018 n. 529). In conseguenza di quanto sopra, peraltro, appare opportuno sottolineare come l’omessa recinzione del fondo, integrando una condotta del tutto legittima da parte del proprietario, non possa essere assunta dall’amministrazione, in sede di adozione dell’ordinanza ex art. 192 D. Lgs. 152/2006, quale indice della colpa del titolare del terreno. Anche sotto tale profilo, invero, l’opinione giurisprudenziale è consolidata: “In caso di abbandono di rifiuti in un fondo di proprietà privata, la colpa del proprietario non può ravvisarsi nel fatto che quest’ultimo non abbia recintato l’area, posto che la chiusura del fondo costituisce una mera facoltà del proprietario, ai sensi dell’art. 841 c.c., giammai un obbligo” (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 marzo 2009 n. 1612; cfr: TAR Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 19 dicembre 2012 n. 747).>>
TAR Puglia, sez. I, 07.02.2008, n. 375
<<Come condivisibilmente affermato in giurisprudenza, infatti, “il dovere di diligenza, che fa carico al titolare del fondo, non può arrivare al punto di richiedere una costante vigilanza, da esercitarsi giorno e notte, per impedire ad estranei di invadere l’area e, per quanto riguarda la fattispecie regolata dall’art. 14 citato, di abbandonarvi dei rifiuti. La richiesta di un impegno di tale entità travalicherebbe oltremodo gli ordinari canoni della diligenza media (o del buon padre di famiglia) che è alla base della nozione di colpa, quando questa è indicata in modo generico, come nella specie, senza ulteriori specificazioni” (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 8 marzo 2005, n. 935). Riconducendo i principi in questione alle peculiarità del caso di specie, emerge che, effettivamente, il Consorzio ricorrente non avrebbe potuto impedire il riversaggio dei rifiuti in questione, se non effettuando opere di recinzione e di protezione estese per chilometri, molto difficilmente controllabili e comunque dal costo verosimilmente eccessivo, anche in considerazione dell’effetto contenitivo obiettivamente ridotto che esse potrebbero in concreto sortire.>>.
3.2. ORIENTAMENTO POSSIBILISTA
In senso contrario, tuttavia, si registrano anche sentenze di segno diverso, più possibiliste, ancorchè l’orientamento appaia più datato e minoritario.
Cons. Stato, sez. V, 10.06.2014, n. 2977
<<La Regione ha inoltre evidenziato come, a seguito dell’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 2831 del 2013, essa abbia ‘rinforzato’ la sbarra che chiude la recinzione della “stradina di accesso all’area in questione” ed abbia apposto “cartelli monitori”. La Sezione osserva però che tali circostanze non possano avere (per di più ex post) un rilievo esimente ed anzi avvalorano la ragionevolezza della motivazione posta a base dell’atto impugnato in primo grado (la negligenza della Regione è perdurata nel tempo e solo nel corso del secondo grado del giudizio vi è stata una tale iniziativa): il provvedimento del 15 gennaio 2013 è stato emesso in considerazione dello stato di degrado derivante dalla trascuratezza, dall’incuria e dalla mancanza di vigilanza e i fatti sopravvenuti – a parte ogni considerazione sulla loro ininfluenza sulla situazione oggettiva – non incidono sulla valutazione della sua legittimità. Dalla documentazione acquisita, risulta dunque che la Regione nulla ha fatto per impedire che il proprio terreno divenisse una discarica abusiva. Non vi è stata una adeguata recinzione di sufficiente altezza e robustezza, ovvero la interdizione degli accessi all’area con robuste chiusure, la sistemazione di videocamere o apparecchi fotografici funzionanti solo all’atto del rilevamento di presenze sul luogo tramite sensori (le c.d. “foto trappole”), oppure una convenzione con istituti di vigilanza: l’incuria e la trascuratezza hanno agevolato che l’area in questione sia diventata un ricettacolo di ogni genere di rifiuti, con danni all’ambiente e verosimilmente alla salute degli abitanti della zona. Le osservazioni che precedono inducono dunque la Sezione a ritenere che sia del tutto legittima l’ordinanza impugnata in primo grado, poiché la Regione Campania non ha svolto in concreto alcuna attività di custodia, vigilanza e protezione dell’area di cui trattasi, rimasta facilmente accessibile “senza alcun mezzo di inibizione” del deposito di rifiuti da parte di ignoti.>>.
Cons. Stato, sez. IV, 13.01.2010, n. 84
<<La questione controversa trova soluzione in Cassazione Civile, Sezioni Unite, 25 febbraio 2009, n. 4472, secondo cui è vero che l’art. 14 del D.Lvo 5 febbraio 1997 n. 22 (oggi sostituito dal D.Lvo. n. 152 del 2006, art. 192, comma 3) prevede “la corresponsabilità solidale del proprietario o del titolare di diritti personali o reali di godimento sull’area ove sono stati abusivamente abbandonati o depositati rifiuti, con il conseguente suo obbligo di provvedere allo smaltimento ed al ripristino, solo in quanto la violazione sia imputabile anche a quei soggetti a titolo di dolo o colpa. Ma, per un verso, le esigenze di tutela ambientale sottese alla norma citata rendono evidente che il riferimento a chi è titolare di diritti reali o personali di godimento va inteso in senso lato, essendo destinato a comprendere qualunque soggetto si trovi con l’area interessata in un rapporto, anche di mero fatto, tale da consentirgli – e per ciò stesso imporgli – di esercitare una funzione di protezione e custodia finalizzata ad evitare che l’area medesima possa essere adibita a discarica abusiva di rifiuti nocivi per la salvaguardia dell’ambiente; per altro verso, il requisito della colpa postulato da detta norma ben può consistere proprio nell’omissione degli accorgimenti e delle cautele che l’ordinaria diligenza suggerisce per realizzare un’efficace custodia e protezione dell’area, così impedendo che possano essere in essa indebitamente depositati rifiuti nocivi”. Nella specie l’ANAS, trincerendosi dietro l’aspetto del mancato accertamento, non ha però contrastato in punto di fatto, né in primo grado né in questa sede, sia l’uno che l’altro presupposto, ossia del potere esercitato sull’area invasa dai rifiuti e della colposa negligenza nell’assolvimento dei suaccennati oneri di custodia (ad esempio, recintando il box e l’area di relativa pertinenza ovvero altre cautele similari tendenti a prevenire lo sversamento in zona dei rifiuti).>>.
Cons. Stato, sez. V, 01.07.2002, n. 3596.
<<Come risulta dal rapporto dei Vigili urbani del 12.12.1990 (versato in atti), l’area in questione era stata inizialmente data in affitto al Sig. Tripodoro, il quale aveva attivato prima del 1988 un deposito abusivo per l’ammasso di pneumatici; che successivamente, a seguito di contestazione di infrazione nel 1988, detto affittuario aveva abbandonato l’attività, ma era proseguita l’utilizzazione dell’area da parte di gommisti della zona meridionale di Milano; che in data 30.7.1990 i sigg. Pommeé avevano denunciato all’Azienda municipale servizi ambientali, all’Assessorato ai trasporti ed al Comandante dei vigili urbani che il loro terreno era diventato una discarica di gomme usate; che il 13.9.1990 i sigg. Pommeé, in qualità di proprietari dell’area, venivano convocati dai Vigili urbani del Comando di zona e concordavano con essi il recupero dell’area, ma poi non vi provvedevano in relazione all’ingente somma occorrente per i relativi adempimenti (circa £. 100 milioni). Per cui, i proprietari dovevano essere necessariamente a conoscenza dell’utilizzazione come discarica del loro terreno per lo meno dall’inizio del 1990 ed indubbiamente hanno concorso con la loro negligenza ad aggravare la situazione per non aver provveduto al ripristino della preesistente recinzione, di cui vi è cenno nelle osservazioni del Funzionario della Zona 15 dei Vigili urbani in data 12.12.1990.>>.
TAR Lombardia, Milano, 11.03.2021, n. 635
<<L’amministrazione ha dunque riesercitato il suo potere, e nella nuova ordinanza tali “evidenze” sono state così indicate: (…) i proprietari non avrebbero mai provveduto ad impedire adeguatamente l’accesso indiscriminato e incontrollato di terzi nell’area, tramite, ad esempio, la tempestiva collocazione di ostacoli non aggirabili o la riparazione dei varchi esistenti nella recinzione e nei muri perimetrali “ammalorati e fatiscenti” (…). Risultano dunque sussistenti, nel caso di, le condizioni in base alle quali la più autorevole giurisprudenza ha ritenuto integrata la violazione dei commi 1 e 2 dell’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006 anche da parte dei titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area “incriminata”. (…) Nel caso in esame, la non ampiezza eccessiva della proprietà da proteggere, l’oggettiva presenza di varchi nel perimetro del cascinale da cui potere facilmente accedere alla proprietà, la conoscenza/consapevolezza protratta per anni (quanto meno dal 2008 al 2013) del deposito incontrollato di rifiuti da parte di estranei, senza che fosse esperita alcuna iniziativa volta a riprendere pieno possesso dell’edificio e/o ad impedire la protrazione dell’illecito abbandono di rifiuti, sono elementi provati e decisivi che vanno nel senso di una accertata colpevolezza, per omissione degli accorgimenti e delle cautele che l’ordinaria diligenza suggerisce per realizzare un’efficace custodia e protezione dell’area, dei comproprietari del cascinale.>>.
TAR Lombardia (MI), Sez. I, n. 571, del 28 febbraio 2014
<<Né tale diligenza può ritenersi sussistente in ragione dell’asserito posizionamento di una “sbarra all’ingresso della strada sterrata”, che il Collegio, mediante una semplice consultazione delle immagini, a tutti accessibili, acquisite da google earth nel novembre 2011 (quindi, addirittura un anno prima del provvedimento emesso dal Comune in data 7.11.2012), pare del tutto inadeguata se non proprio inesistente, a ciò dovendosi aggiungere che manca qualsiasi struttura di delimitazione del confine di proprietà rispetto alla strada, a conferma della possibilità, per qualunque malintenzionato, di accedere molto facilmente al fondo in questione. In altri termini, emerge una corresponsabilità in solido dei proprietari dell’immobile con gli ignoti autori dell’illecito abbandono dei rifiuti, da inquadrare in una compartecipazione agevolatrice (cfr. Cassazione penale, sez. III, 15 marzo 2005, n. 21996), presupposto dell’elemento psicologico della colpa di cui all’art. 14, comma 3 del D.lgs. 22/1997.>>
TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 04.06.2009, n. 1006
<<Tali atti sono stati posti a fondamento del provvedimento impugnato, il quale ha ritenuto responsabile dell’abbandono dei rifiuti in questione la società proprietaria, soprattutto in considerazione del fatto che l’abbandono di rifiuti era di dimensioni tali da fare presumere che l’illecito si fosse perpetrato nel tempo, senza che la stessa intervenisse, quanto meno con la recinzione del fondo. Sotto tale profilo, se può concordarsi in linea di principio con quanto ritenuto dal Consiglio di Stato nei precedenti richiamati dalla ricorrente in merito alla insussistenza, a carattere generale, di un obbligo di recinzione del fondo da parte del proprietario dello stesso, deve, però, anche tenersi conto delle circostanza del caso concreto, le quali inducono a ritenere che un tale obbligo sussisteva. Nella specie, trattasi, infatti, di un fondo collocato sul ciglio di una strada provinciale, ovverosia in un luogo agevolmente raggiungibile, cosicchè deve ritenersi che il proprietario aveva l’obbligo di recintarlo, stante la notevole quantità di rifiuti di ogni genere ivi riversata nel tempo, che la ricorrente non può (soprattutto in considerazione della ubicazione) non avere notato. Tale essendo il quadro fattuale di riferimento, non può che condividersi l’affermazione dell’Amministrazione resistente, secondo la quale vi è stata una “negligenza operativa passiva come mancata vigilanza attiva sul proprio fondo, che ha, pertanto, comportato il crearsi di una situazione, dalla quale lo stesso proprietario non può chiamarsi fuori”.>>.
4. IN CONCLUSIONE
L’orientamento maggioritario e più recente della giurisprudenza esclude che tra i comportamenti omissivi del proprietario possa essere considerata l’omessa recinzione del fondo.
Ancorchè l’omessa recinzione costituisca uno degli accertamenti più semplici da effettuare per la PL, esso non può costituire pertanto un accertamento di colpa idoneo a superare il vaglio di un eventuale contenzioso giudiziario.
Al limite, anche facendo leva sulle sentenze di segno contrario e più possibiliste, l’omessa recinzione potrà essere valutata nel quadro di un accertamento più ampio di comportamenti colposi, e quindi non di per sé, nei casi in cui il fondo sia di ristrette dimensioni e la chiusura non costituisca un sacrificio troppo oneroso per il proprietario.
