LE ORDINANZE COMUNALI PER L’ABBANDONO DEI RIFIUTI AI SENSI DELL’ART. 192 DEL TESTO UNICO DELL’AMBIENTE
Le ordinanze ex art. 192 di rimozione e ripristino previste dal Testo Unico dell’’Ambiente pongono sempre quesiti agli operatori.
Il punto riassuntivo sui profili maggiormente complessi e controversi.
di Paolo Negrini
LA NORMA
La norma in questione è l’art 192 del D.Lgs. 152/2006 Testo Unico dell’Ambiente (TUA) che riproduce, senza particolari modificazioni, il contenuto del previgente art. 14 D.Lgs 22/1997 (cd. Decreto Ronchi):
Art. 192 TUA
- L’abbandono e il deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo sono vietati.
- E’ altresì vietata l’immissione di rifiuti di qualsiasi genere, allo stato solido o liquido, nelle acque superficiali e sotterranee.
- Fatta salva l’applicazione della sanzioni di cui agli articoli 255e 256, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo. Il Sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate.
- Qualora la responsabilità del fatto illecito sia imputabile ad amministratori o rappresentanti di persona giuridica ai sensi e per gli effetti del comma 3, sono tenuti in solido la persona giuridica ed i soggetti che siano subentrati nei diritti della persona stessa, secondo le previsioni del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, in materia di responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni.
LA COMPETENZA ALL’EMANAZIONE DELL’ORDINANZA
Competente all’emanazione dell’ordinanza è il Sindaco e non il Dirigente.
Il problema interpretativo è nato anche a causa della successione normativa di cui sopra (Decreto Ronchi e poi TUA). Entrambe le norme, in realtà, attribuiscono la competenza al Sindaco. E’ emerso comunque un orientamento giurisprudenziale che, in chiave sistematica, ha escluso la competenza sindacale ritenendo che sul dato letterale dovesse prevalere il principio di separazione delle funzioni tra politica e gestione stabilito dall’art. 107 TUEL e dall’art. 70, comma 6, TUPI.
Tuttavia, altro e diverso orientamento, proprio subito dopo l’entrata in vigore dell’art. 193, comma 3, TUA, ha superato la tesi ritenendo la norma del TUA che attribuisce espressamente la competenza al Sindaco speciale e sopravvenuta rispetto all’art. 107 TUEL con conseguente prevalenza sull’art. 107 TEL sulla base degli ordinari criteri preposti alla soluzione delle antinomie (criterio di specialità e cronologico).
L’ orientamento del Consiglio di Stato è ad oggi consolidato in tal senso.
Per cui, a seguito dell’entrata in vigore del TUA, la previsione dell’art. 192 (che ha riprodotto l’art. 14 del decreto “Ronchi”) di una espressa competenza del Sindaco è stata univocamente interpretata, sulla base del criterio cronologico e di specialità, come chiara volontà del legislatore di riservare all’Organo politico la competenza all’adozione dei provvedimenti in materia, con espressa sottrazione degli stessi alla competenza generale del Dirigente. Pertanto, l’art. 192 TUA si configura come norma speciale sopravvenuta rispetto all’art. 107 TUEL (Con. Stato., Sez. IV, 17.02.2023, n. 1663; Cons. Stato, Sez. IV, 11.09.2023, n. 8252; Cons. Stato, Sez. II, 19.10.2020, n. 6294; Cons. Stato. Sez. V, 14.03.2019, n. 1684; Cons. Stato, Sez. V, 08.07.2019, n. 4781; Cons. Stato, Sez. IV, 21.01.2019, n. 509; Cons. Stato, Sez. I V, 12.04.2018, n. 2185; Cons. Stato, Sez. II, 24.10.2019, n. 7239, Cons. Stato, Sez. VI, 23.03.2016, n. 1199).
LA NECESSITA’ DELL’AVVIO DI PROCEDIMENTO
L’art. 192 TUA dispone che l’ordinanza deve essere adottata “in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”.
Tale previsione ha portato la giurisprudenza ad affermare la necessità che l’amministrazione procedente comunichi l’avvio di procedimento ex art. 7 L. 241/1990.
Siamo di fronte ad un orientamento giurisprudenziale consolidato per cui è illegittima l’ordinanza sindacale ex 192 TUA che non sia stata preceduta dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento al soggetto interessato, risultando violato il diritto di questi alla partecipazione procedimentale, anche al fine di poter dimostrare l’assenza del requisito soggettivo del dolo o della colpa e delle effettive responsabilità per l’abusivo deposito di rifiuti (TAR Lombardia Brescia, Sez. I, 24 gennaio 2023, n. 70; Cons. Stato , II, 21 giugno 2013, n. 1033; TAR Lombardia Milano, III, 8 ottobre 2021, n. 2191; TAR Campania Napoli, V, 14 ottobre 2020, n. 4500).
La piena valorizzazione del contraddittorio procedimentale ha portato in alcune pronunce a escludere l’equipollenza di un sopraluogo congiunto sull’area con il privato precedente all’adozione del provvedimento (TAR Campania, Salerno, Sez. II, n. 15/2020) oppure di un mero scambio epistolare tra Comune e l’eventuale responsabile o proprietario dell’area interessata all’abbandono (Cons. giust. amm. Sicilia, Sez. giurisd., 28.05.2019, n. 497).
LA NATURA DELL’ORDINANZA SINDACALE IL RAPPORTO CON LE ORDINANZE CONTINGIBILI ED URGENTI DEL SINDACO EX ART. 54, COMMA, 4, TUEL
La giurisprudenza ha anche dibattuto sulla possibilità di inquadrare l’ordinanza ex ’art. 192 TUA nella più ampia fattispecie delle ordinanze contingibili ed urgenti di cui all’art. 50 TUEL o se invece debba riconoscersi alla stessa carattere di specialità.
Pur avendo il Legislatore previsto un provvedimento specifico nell’art. 193 TUA, nella varietà della prassi applicativa le ordinanze di rimozione dei rifiuti vengono adottate anche nella veste di ordinanze contingibili ed urgenti ai sensi dell’art. 50 TUEL, anch’esse attribuite alla competenza del Sindaco.
La questione è anche acuita, come emerge dall’esame della casistica, dal frequente uso congiunto dei poteri da parte dei Comuni che, nel motivare i provvedimenti, spesso richiamano contestualmente e indifferentemente entrambe le disposizioni a fondamento dell’esercizio del potere.
Occorre quindi individuare quali siano i confini di intervento dei due strumenti e quali siano le conseguenze delle diverse discipline applicabili.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale dominante il potere di ordinanza di cui all’art. 192 TUA e quello di cui all’art. 50 TUEL non sono sovrapponibili atteso che il potere di cui all’art. 50 TUEL riviveste carattere atipico e residuale (ossia è esercitabile – in presenza dei presupposti all’uopo prescritti – esclusivamente nei casi in cui risulti impossibile intervenire mediante l’adozione di atti tipici), mentre il potere contemplato nell’art. 192 TUA riveste carattere “ordinario” ed è, altresì, connotato da natura “sanzionatoria”, atteso che, per il suo esercizio a carico dei soggetti obbligati in solido, impone l’imputazione a titolo di dolo o colpa del comportamento tenuto in violazione dei divieti di legge (TAR Lazio, Sez. II bis, 05.07.2016, n. 7686; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 20 .10.2009, n. 1118).
Il potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti presuppone necessariamente situazioni di pericolo effettivo non tipizzate dalla legge, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e congrua motivazione. Il confine tra i due atti è rappresentato dall’ urgenza qualificata di provvedere che non consente di attuare le garanzie partecipative e provvedimentali previste dall’art. 192 TUA.
La giurisprudenza, che pur ammette in astratto il ricorso alle ordinanze ex art. 50 TUEL in tale materia, è estremante rigorosa in concreto della valutazione dell’urgenza (per cui, ad es., né esclusa l’applicabilità in situazioni note da tempo, se non in casi in cui sussista la necessità di evitare aggravamenti della contaminazione).
La regola è quindi l’ordinanze ex art. 192 TUA. In via di eccezione, è consentito l’intervento con ordinanza extra ordinem ex art. 50 TUEL. legittimata da specifiche ed eccezionali ragioni di urgenza che rendano impossibile attivare tempestivamente il provvedimento del TUA.
Per cui è necessaria una preliminare corretta qualificazione giuridica (evitando le formule congiunte) dell’atto che si vuole adottare e che sarà eventualmente sottoposto al vaglio giurisprudenziale per poter effettuare una istruttoria e una motivazione coerente con le due diverse fattispecie provvedimentali.
La giurisprudenza censura l’uso di formule congiunte richiamando il principio di tipicità degli atti amministrativi, e in tali casi, assume che il Comune abbia inteso esercitare il potere ordinatorio, avendo il potere straordinario carattere derogatorio (TAR Campania, Napoli, Sez. V, n. 2300/2021).
IL RAPPORTO TRA L’ORDINANZA E IL PROCEDIMENTO PENALE
La violazione dell’art. 192 TUA genera automaticamente l’obbligo del responsabile, se accertato e/o conosciuto, di rimuovere tali rifiuti, senza dover attendere l’esito del procedimento penale e/o dello svolgimento di particolari indagini (TAR Emilia-Romagna, Sez II, 16.04.2022, n. 348) per cui è legittima l’ordinanza di rimozione emessa prima della conclusione del procedimento penale.
Riguardo al problema di poter veder avviati due procedimenti in parallelo, uno di natura penale e l’altro di natura amministrativa, entrambi nei confronti del medesimo soggetto con le medesime prescrizioni, resta nella discrezionalità dell’ente valutare se rinviare o meno l’adozione dei provvedimenti amministrativi al momento della conclusione dei procedimenti ex art. 318-ter c.p.p. (Linee guida SNPA per l’applicazione della procedura di estinzione delle contravvenzioni ambientali ex Parte VI-bis D.Lgs. 152/2006-Aggiornamento 2024, SNPA 52/2024)
NON ESISTE UNA RESPONSABILITA’ OGGETTIVA DEL PROPRIETARIO
Il legislatore distingue una responsabilità diretta dell’autore dell’illecito dalla posizione del proprietario dell’area.
E’ noto che non è facile accertare la responsabilità diretta dell’abbandono dei rifiuti.
Tuttavia il proprietario non riveste una posizione di garanzia.
Non esiste una responsabilità oggettiva di posizione del proprietario del fondo.
Occorre quantomeno una imputazione di responsabilità a titolo di colpa.
In mancanza di una specificazione normativa del grado di colpa necessario, il criterio di imputazione della responsabilità dei soggetti non autori del reato è stato individuato dalla giurisprudenza maggioritaria nella cd. colpa generica, ovvero nella negligenza, trascuratezza, incuria, inerzia, omissione nel controllo nella gestione del proprio bene da parte di coloro che non affrontino la situazione o la affrontino con misure palesemente inadeguate (Cons. Stato n. 2171/2021, 4441/2021; TAR Abruzzo n. 69/2023; TAR Abruzzo n. 363/2021).
La diligenza richiesta è la diligenza media, ovvero la ragionevole esigibilità della condotta, con esclusione della responsabilità del proprietario quando quest’ultimo, per evitare il fatto, debba sopportare un sacrificio obiettivamente sproporzionato (v., ad es. Cons. Stato n. 5632/2017; TAR Abruzzo n. 363/2021).
LE CONSEGUENZE PER LA PL
L’accertamento della responsabilità del proprietario deve fondarsi su un’attività istruttoria approfondita ed accurata che faccia emergere prove inconfutabili di tale responsabilità (TAR Lombardia Brescia n. 435/2021).
L’accertamento non può limitarsi alla verifica della titolarietà catastale del terreno.
La verifica costituisce solo il punto di partenza dell’istruttoria cui devono far seguito ulteriori indagini.
Sono necessarie: foto del luogo, descrizione dell’area (ubicazione, ampiezza, condizioni, perimetrazione, recinzione, possibilità di accesso, cartellonistica…), assunzione di informazioni (sullo stato dell’area, sulla presenza del proprietario, sull’aggravio della situazione per omessa vigilanza da parte del proprietario, su eventuali denunce e attività effettuate dal proprietario….), descrizione dei rifiuti (tipologia, quantità, modalità di distribuzione nell’area…), descrizione dello stato dei luoghi (condizioni del terreno, condizioni delle macchine / attrezzature / manufatti eventualmente presenti, vegetazione…).
IL PROPRIETARIO NON COLPEVOLE
In difetto di accertato concorso con il terzo autore dell’illecito, di una condotta colpevole del proprietario del fondo, non è dato ricavare alcuna sua responsabilizzazione per la bonifica da effettuare. Con il corollario, evidentissimo, sebbene implicito, che l’onere economico della bonifica del fondo – comunque ovviamente necessaria – non potrà porsi a carico del proprietario, ma resterà per forza di cose socializzato (Con. Stato, Sez. V, 19.03.2009, n. 1612).
