LA PL E L’ACCESSO AGLI ATTI IMPOSSIBILE
Accesso a documenti inesistenti ed il correlativo problema probatorio.
L’onere della prova è a carico dell’istante ed è sufficiente la dichiarazione della PL di non detenere il documento richiesto.
Consiglio di Stato, Sez. V., sentenza 29.01.2026, n. 779
di Paolo Negrini
1. IL CASO
Il caso trae origine da una richiesta di accesso, formulata ai sensi degli artt. 22 e ss. L. 241/1990, di tutta la documentazione afferente all’installazione della segnaletica stradale e al rilievo dell’infrazione al codice della strada contestata all’istante con verbale.
L’istante, con ricorso depositato 1l 17.04.2025, impugnava dinanzi TAR Abruzzo il silenzio-rigetto, formatosi sull’istanza ai sensi dell’art. 25, co. 4, della legge citata, domandando l’annullamento del diniego tacito e chiedendo di accertare il proprio diritto di accesso, con conseguente condanna del Comune all’ostensione dei documenti richiesti.
Il Responsabile del Servizio di Polizia Locale aveva trasmesso all’appellante, con nota 04.04.2025, la documentazione nella sua disponibilità, precisando che non vi erano ulteriori “esiti di ricerca negli archivi”.
A fronte dell’invito della istante ad integrare la documentazione oggetto di istanza, il medesimo Responsabile del Servizio di Polizia Locale, con nota 16.04.2025, dichiarava che gli unici atti riscontrati negli atti dell’Ente erano quelli trasmessi con la nota 04.04.2025, e che “non esistono altri documenti”, tra quelli richiesti.
Il TAR respingeva il ricorso, stante l’oggettiva impossibilità per il Comune convenuto di consentire l’accesso a documenti di cui non è possesso, atteso che il relativo diritto, “ai sensi dell’articolo 22, comma 1, lettera d), e 4, e dell’articolo 25, comma 2, L 241/1990, ha ad oggetto i documenti amministrativi formati o detenuti dall’amministrazione”. Di conseguenza, ad avviso del primo giudice, l’inesistenza del documento in rerum natura o la sua indisponibilità da parte dell’amministrazione intimata, renderebbe inutiliter data una pronuncia di accoglimento, dal momento che l’ordine di esibizione non sarebbe suscettibile di esecuzione.
L’istante proponeva quindi appello al Consiglio di Stato richiedendo l’annullamento della sentenza di primo grado per seguenti motivi di diritto:
1) “Violazione degli artt. 22, 24, 25 L. 241/90 – violazione dell’art. 7 D.P.R. 184/2006”, avendo l’appellante diritto di accedere ai documenti non ostesi dal Comune e non essendo sufficiente la mera dichiarazione dell’amministrazione intimata in ordine alla asserita inesistenza degli atti cui faceva riferimento la richiesta ostensiva;
2) “Violazione degli artt. 3,24,97,98 e 113 Costituzione”;
3) “Illegittimità della sentenza impugnata per diniego di Giustizia, nonché per difetto di istruttoria e motivazione, non avendo la stessa fatto alcuna valutazione giuridica, ma semplicemente preso atto dell’attestazione dell’amministrazione in ordine alla presunta inesistenza degli atti richiesti come ai punti b) e c) sopraindicati, e non avendo fatto alcuna valutazione sulla legittimità o meno del diniego di accesso agli atti richiesti”;
4) “Illegittimità dell’attestazione – difforme dalla realtà – in relazione alla asserita inesistenza dei documenti di cui ai punti b) e c) sopraindicati”;
5) “Sussistenza del diritto ad ottenere i documenti di cui ai punti b) e c) sopraindicati”.
2. IL PROBLEMA: SUL DIRITTO DI ACCESSO A DOCUMENTI CHE SI ASSUMONO INESISTENTI DA PARTE DELLA P.A. ED SUL CORRELATIVO ONERE DELLA PROVA
La questione riguardava dunque il cd. accesso impossibile ad un documento inesistente ed il relativo problema probatorio.
E, In sostanza, è riassumibile nei seguenti termini:
- La Polizia Locale, effettuata la ricerca nei propri archivi, aveva trasmesso i documenti in suo possesso e dichiarato l’insussistenza di altri documenti;
- L’ istante riteneva invece che non poteva dirsi sufficiente, al fine di dimostrare l’impossibilità di consentire il diritto di accesso, la mera affermazione di non detenere i documenti oggetto di istanza, incombendo sull’amministrazione l’onere di esplicitare in modo dettagliato e analitico le ragioni concrete di tale circostanza negativa.
Il Consiglio di Stato (Sez. V), con sentenza 29.01.2025, n. 779, ha respinto il ricorso e confermato la sentenza di primo grado.
Vediamo i punti salienti della decisione.
3. L’ACCESSO IMPOSSIBILE PER INESISTENZA DELL’ATTO
Ai sensi dell’ art. 22, co. 1, lett. d), L. 241/1990, il diritto di accesso ha ad oggetto documenti “detenuti da una pubblica amministrazione”.
L’ art. 25, co. 2, l. n. 241/1990 prescrive, poi, che la richiesta di accesso debba essere rivolta “all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente”.
Dal combinato disposto delle due previsioni normative il Consiglio di Stato, richiamando i precedenti in materia, ha anzitutto affermato che il diritto di accesso è condizionato dall’esistenza del documento, diversamente vertendosi in un caso di accesso impossibile che rende, per l’appunto, impossibile sia l’accoglimento dell’istanza di accesso sia l’esecuzione dell’ordine di esibizione impartito dal giudice.
In particolare, per il Collegio:
- il diritto di accesso trova un limite, giuridico e materiale, nella disponibilità che l’amministrazione intimata abbia della documentazione di cui il privato richiede il rilascio;
- l’esistenza dell’oggetto fisico della richiesta costituisce un presupposto, logico e ontologico, della costituzione della fattispecie giuridica. Il diritto di accesso è, infatti, configurabile soltanto ove l’istanza abbia a oggetto documenti venuti ad esistenza che si trovino nell’effettiva disponibilità dell’amministrazione, altrimenti versandosi in un caso di d. “accesso impossibile”, in ragione di un fattore radicalmente ostativo, da un lato, all’accoglimento dell’istanza rivolta dal privato all’amministrazione e, dall’altro, all’ esecuzione dell’ordine di esibizione impartito dal giudice, anche alla luce del principio generale di inesigibilità per cui ad impossibilia nemo tenetur(sul punto, ex multis, cfr. Cons. Stato., Sez. V, 8 novembre 2023, n. 9622 e Sez. VI, 3 ottobre 2025, n. 7719). Di contro, e per conseguenza, alcun diritto di accesso può azionarsi quando l’esistenza dei documenti sia supposta, ipotetica, solo eventuale, o ancora di là da venire (Consiglio di Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6713).
L’esistenza (o la detenzione) del documento oggetto dell’actio ad exibendum è quindi definito dal Collegio elemento costitutivo del diritto di accesso ex art. 2697, comma 1, c.c..
4. L’ONERE PROBATORIO E’ A CARICO DELL’ISTANTE….
Ne deriva, per il Consiglio di Stato, che:
- tale presupposto si atteggia a fatto generatore della pretesa ostensiva, per cui la sua dimostrazione grava sulla parte che intenda far valere il diritto;
- la parte può assolvervi anche attraverso presunzioni, ovvero in via indiziaria, ma non tramite mere supposizioni, semplici illazioni o astratte congetture (Cons. Stato., sez. V, 8 novembre 2023, n. 9622);
- la ripartizione dell’onus probandi così declinata è conforme anche al canone pretorio, che informa in concreto la modulazione e l’applicazione della regola astratta ed elastica di cui al citato 2697 c.c., di vicinanza (o di riferibilità o prossimità) della prova (SS.UU. Cass. civ., sez. unite, 30.10.2001, n. 13533 sulla prova dell’inadempimento dell’obbligazione), anche in ragione dell’ obiettiva difficoltà della puntuale dimostrazione di fatti negativi (l’inesistenza del documento).
Facendo applicazioni di tali principi nel caso di specie il Collegio rileva che:
- l’istante aveva solo apoditticamente dedotto, sulla base di mere inferenze congetturali, l’esistenza di tali atti negli archivi del Comune, “in virtù di obiettive ragioni collegate alle [sue]competenze”;
- le affermazioni dell’appellante si risolvevano, quindi, nella mera e insufficiente supposizione dell’esistenza degli atti non esibiti.
Con la conseguente deduzione che l’onere probatorio non può ritenersi assolto nei termini enucleati.
5. ….ED E’ SUFFICIENTE CHE LA POLIZIA LOCALE DICHIARI DI NON DETENERE IL DOCUMENTO
Secondo il Collegio, inoltre, deve, poi, escludersi che, nel caso di specie, incombesse sull’amministrazione intimata un onere di ulteriore e analitica dimostrazione delle ragioni dell’inesistenza del documento richiesto nei propri archivi.
A mente del citato art. 25, co. 2, L. 241/1990, l’istanza di accesso deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente, sicché è di norma sufficiente che l’ente intimato “dichiari di non detenere il documento, assumendosi la responsabilità della veridicità della sua affermazione […] Al cospetto di una dichiarazione espressa dell’amministrazione di inesistenza di un determinato atto, non vi sono margini per ordinare l’accesso, rischiandosi altrimenti una statuizione impossibile da eseguire per mancanza del suo oggetto, che si profilerebbe, dunque, come inutiliter data” (negli esatti termini, cfr. Cons. Stato., Sez. IV, 27 marzo 2020, nn. 2138 e 2142; Sez. V, 17 agosto 2023, n. 7787; Sez. V, 8 novembre 2023, n. 9622; Sez. V, 17 novembre 2023, n. 9896; Cons. St., Sez. VII, 27 dicembre 2023, n. 11177; Sez. VI, 3 ottobre 2025, n. 7719).
6. IL CONSUEGUENTE RIGETTO DEL RICORSO
Per il Consiglio di Stato, quindi, risulta corretta la decisione del T.A.R. Abruzzo che, facendo giusta applicazione delle regole sull’articolazione dell’onus probandi, ha ritenuto dimostrata l’oggettiva impossibilità per il Comune appellato di consentire alla appellante il diritto di accesso.
L’appellante non ha, infatti, offerto elementi idonei a inficiare, anche sul piano logico e indiziario, la valenza probatoria della dichiarazione, in merito all’inesistenza di tali ulteriori documenti, resa dal Responsabile del Servizio di Polizia Locale del Comune, con esplicita assunzione della responsabilità in ordine alla veridicità del fatto dichiarato (cfr. nota del 16.04.2025, in cui si attesta che gli unici atti riscontrati negli atti dell’Ente erano quelli trasmessi con la nota 04.04.2025, e che “non esistono altri documenti”, tra quelli richiesti).
7. TEMPERAMENTO DELL’ONERE PROBATORIO
Per il Collegio, queste considerazioni in merito all’atteggiarsi del problema probatorio in materia di accesso possono incontrare un temperamento nei soli casi in cui i documenti oggetto di istanza rientrino tra quelli normalmente e necessariamente formati o detenuti dall’ente intimato per lo svolgimento dell’attività di riferimento e in cui, di conseguenza, l’inesistenza della documentazione si atteggi a dato storico anomalo ed eccentrico, come tale necessitante di specifica allegazione e dimostrazione.
Tale situazione però non è stata ravvisata dal Collegio nella fattispecie esaminata.
Da ultimo, il Consiglio di Stato rileva anche che, nel caso di specie, risulta, ex actis, che il Comune – competente per l’“apposizione e la manutenzione della segnaletica stradale” ai sensi dell’art. 37, co. 1, Codice della Strada – ha trasmesso all’istante parte della documentazione richiesta con riguardo all’installazione della segnaletica, tra cui copia del manuale del dispositivo del rilevatore di velocità utilizzato. A fronte di tale condotta collaborativa, e in assenza di specifiche deduzioni e allegazioni probatorie da parte dell’istante, non si scorge un motivo plausibile per cui il Comune avrebbe omesso di rilasciare, essendone in possesso, gli ulteriori atti richiesti. Ne consegue che l’esistenza del fatto impeditivo dedotto dell’amministrazione resistente è logicamente suffragata, alla stregua del canone di ragionevolezza, dalla valutazione complessiva del comportamento amministrativo.
